En nuestro post sobre divorcio explicábamos los procedimientos que se pueden iniciar para la tramitación de un divorcio. Entre estos procedimientos está el contencioso que se inicia cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo en las medidas a adoptar (custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, etc.), siendo el Juez finalmente quien, tras la celebración del juicio, dicta sentencia donde establece las medidas que regirán en un futuro la relación de los cónyuges y los hijos menores de edad, en caso de que existan estos.
El procedimiento contencioso puede alargarse en el tiempo debido a los trámites que conlleva. Esto supone que desde que se inicia el procedimiento hasta que se dicta la sentencia con las medidas definitivas a las que los cónyuges deberán dar cumplimiento, la situación de la familia se mantiene sin regular.
Que no haya unas medidas hasta sentencia en ocasiones da lugar a conflictos entre los cónyuges, quienes muchas veces no logran ponerse de acuerdo en las cuestiones importantes. Por ejemplo, puede que uno de los progenitores quiera pasar más tiempo con los hijos menores y el otro progenitor le ponga impedimentos para ello, agravándose la situación entre ambos.
Para evitar estos problemas la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en sus artículos 771, 772 y 773, que cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juzgado unas medidas provisionales para regular la relación de los cónyuges y los menores hasta que se dicte la sentencia en el procedimiento de divorcio.
Aunque en este post nos referimos a las medidas provisionales en los procedimientos de divorcio, también se pueden solicitar estas medidas en procedimientos de separación, nulidad y modificación de medidas.
¿Qué medidas deben fijarse como provisionales?
Las reguladas en los artículos 102 y 103 del Código Civil, las cuales pasamos a enumerar:
1. Ejercicio de la patria potestad, que normalmente se atribuirá a ambos cónyuges.
2. Régimen de custodia (compartida, paterna o materna). En caso de que la custodia sea materna o paterna, se determinará también el régimen de visitas del progenitor no custodio.
Asimismo, desde la aprobación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales, podrá determinarse también con cuál de los cónyuges se quedarán los animales de compañía.
3. Atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges.
4. Contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio.
5. Señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
6. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
¿Pueden solicitarse medidas provisionales para evitar la sustracción de los hijos menores de edad?
Si, están previstas en el artículo 102 del Código Civil, debido a que se dan situaciones en las que alguno de los cónyuges o incluso ambos tienen nacionalidad extranjera. Esto puede conllevar que ante un divorcio el cónyuge de nacionalidad extranjera se plantee regresar a su país existiendo un riesgo de sustracción de los hijos menores de edad.
En estos casos se pueden adoptar como medidas provisionales las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
¿Cómo se solicitan las medidas provisionales?
El cónyuge que vaya a presentar la demanda de divorcio contencioso podrá solicitarlas por escrito de dos maneras:
1. Antes de presentar la demanda (medidas provisionales previas)
2. En el mismo escrito de demanda (medidas provisionales coetáneas).
Si se presentan de manera previa a la demanda no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.
¿Cómo continua y finaliza el procedimiento?
Tras la solicitud los cónyuges serán citados a una comparecencia en la que se intentará primeramente que las partes lleguen a un acuerdo. En caso de que hubiera hijos menores asistirá también a la comparecencia el Ministerio Fiscal. Si las partes no llegan a un acuerdo se escucharán las alegaciones de los cónyuges y se practicarán las pruebas propuestas que sean admitidas por el Juez.
A esta comparecencia los cónyuges deben ir asistidos por abogado y representados por procurador.
Una vez escuchadas las alegaciones y practicada la prueba el Tribunal resolverá dictando un auto donde se recogerán las medidas provisionales que regirán la relación de los cónyuges y, en su caso, de los hijos menores, hasta que se dicte la sentencia donde se recojan las medidas definitivas.
Las medidas provisionales recogidas en el auto solo estarán vigentes hasta la sentencia si en el plazo de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de divorcio.
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