Abogados Tenerife. Hemos de partir de la base de que la cláusula de comisión de apertura en sí misma no es abusiva.
Se trata de una comisión que el banco cobra como retribución por los servicios que presta en relación al contrato de préstamo, esto es, por el estudio, concesión y tramitación del préstamo. Es por ello que habría que estudiar cada caso concreto a la vista de la regulación nacional y comunitaria y, sobre todo, de las decisiones que judiciales que sientan la actual jurisprudencia de los tribunales al respecto.
Para realizar este estudio partiremos de la importante Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
A la vista de esta normativa han sido numerosos los pronunciamientos judiciales en relación a la consideración de una cláusula como abusiva en el marco de los contratos celebrados por consumidores y usuarios sujetos a condiciones generales de la contratación.
El TJUE ha considerado que las cláusulas de comisión de apertura no forman parte del objeto principal del contrato y, en consecuencia, al no formar parte de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Abogados Tenerife
Distinguimos, por tanto, dos tipos de control sobre las cláusulas que contienen condiciones generales de la contratación y, en particular, sobre las cláusulas de comisión de apertura: 1) el control de transparencia y 2) el control de abusividad.
Respecto al control de transparencia, ¿Qué condiciones deben cumplir estas cláusulas?
Al amparo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 el juez nacional ha de comprobar, entre otros, los siguientes extremos:
- Que la naturaleza de los servicios prestados pueda razonablemente entenderse del contrato en su conjunto.
- Que el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.
- El carácter claro y comprensible de la cláusula a la vista de la publicidad e información ofrecidas por el prestamista teniendo en cuenta el nivel de atención que puede prestar el consumidor medio.
- Que a la vista de la cláusula de comisión de apertura el prestatario esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos.
Todo ello teniendo en cuenta que la notoriedad no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.
En lo que respecta al control de abusividad, partimos de la definición de cláusula abusiva recogida en la Directiva 93/13, que establece en su artículo 3.1 que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Abogados Tenerife
Dicho esto, la referida sentencia del TJUE considera:
- Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
- Respecto del desequilibrio importante, éste solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
- El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.
En definitiva, y a la vista de esta jurisprudencia del TJUE, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 19 de junio de 2023, innovadora en cuanto contradice algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo, concluye que:
Cobrar un precio, el que sea, por la prestación de unos servicios sin decir ni una sola palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios; sin informar de por qué los mismos eran adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado:
- NO ES TRATAR DE MANERA LEAL AL PRESTATARIO
- NO ES TRATAR EQUITATIVAMENE AL PRESTATARIO
- EL BANCO NO PUEDE ESPERAR RAZONABLEMENTE QUE EL PRESTATARIO ACEPTARÍA UNA CLÁUSULA DE ESE TIPO EN EL MARCO DE UNA NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL.
Añade esta novedosa Sentencia en cuanto al desequilibrio importante que la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado, el cliente no puede comparar dicha comisión de apertura con las de otros préstamos. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que se le cobra una comisión como retribución de unos servicios cuyo número, tipo, duración, complejidad y coste ignora por completo. Abogados Tenerife
A mayor abundamiento, la falta de información sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios realizados impide que el juez pueda “tener en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios” incluidos en la comisión de apertura, lo que la convierte en abusiva.
Literalmente se pregunta la referida sentencia ¿cómo puede el juez comprobar que la comisión de apertura analizada en el caso presente responde a la remuneración de los servicios de del banco relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación SINGULARIZADA de la solicitud de préstamo o crédito hipotecario solicitado por el prestatario si resulta que no existe ni una sola prueba o evidencia sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado?.
En conclusión, la cláusula de comisión de apertura en sí misma no es abusiva siempre que cumpla con los requisitos de transparencia. Aun cumpliendo con los requisitos de transparencia, esta cláusula puede ser sometida a control de abusividad por los tribunales quienes analizarán caso por caso. Abogados Tenerife
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